專欄文章
09.19.2022 【新創法律】踏出創業第一步－選擇「公司型態」的2大關鍵問題。
文 / 林煜騰律師
創業是許多人的夢想。但在創業之初，所有創業家，最先面臨的問題是公司組織的選擇。到底要開設行號？還是公司？如果要開行號，是要獨資？還是要合夥？如果要開公司，是該選有限公司？還是股份有限公司？
這些繞來繞去的名詞到底有什麼不同？
新創法律系列的目的，就是要跟大家說明，要怎麼選擇適合自己的創業型態？而選擇這些型態後，又有什麼需要注意的？以便讓創業者可以穩健地踏出第一步。
新創法律注意項目一：想創業有哪些組織型態可以選擇？
當一個人要踏出創業的第一步時，首先要問自己的是，你想要自己一個人努力？還是找其他夥伴一起打拼？如果是自己一個人，比較簡單的組織型態就會是獨資「商號」或是一人的「有限公司」。
如果考慮2個人以上一起創業，才會進一步考慮，是不是選擇「合夥」（包含：一般合夥和有限合夥）或是「公司」（包含：有限公司、股份有限公司、閉鎖型有限公司）的型態。
然而，現在的商業活動的型態比過去20-30年複雜很多。創業初期，比起單打獨鬥，有夥伴可以一起奮鬥，各自出錢、出力、出人脈、出資源，只要能夠透過契約把條件談好，都可以加速事業的發展。
新創法律注意項目二：各種創業組織有什麼差別？
除了人數的差異外，法律針對不同的創業組織有不同的規範。當創業者選擇了不同的組織型態，同時也會決定未來要適用的法律，直接影響到企業的發展。這些組織型態，可大致區分為「行號」和「公司」兩大類。
（一）行號（通常是以○○「商號」、「行」、「店」等作為事業名稱的結尾）
如果創業者想從區域性的小型商店著手，且沒有迅速擴張規模的計畫，那麼很適合選擇以行號（包括：獨資與合夥）來開展事業。行號主要受商業登記法規範。
不過若選擇行號，需要注意出資者須負「無限清償責任」。意即若事業有債務，則須用出資額以外的自己財產來清償。
至於獨資與合夥則有以下差異：
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獨資
獨資是指僅有一個人單獨出資所經營的商業活動。獨資型態的經營優點是設立簡便，因為獨資僅有一人出資經營，投資人即是負責人，可以獨享所有利潤。但另一方面也須自行承擔所有責任。換言之，在獨資的情況下，營業財產與其個人私有財產並無分別。也因為僅有一人出資經營，與合夥相比通常其規模較小，發展機會也會較為受限。 -
一般合夥
合夥是指二人以上互約出資以經營共同事業之組織型態（民法第667條第1項）。二人以上共同出資經營事業，可以共同承擔成本與享有利潤。合夥相關的經營規定應參照民法規定，並以創業者間的契約為準。創業者可以直接透過契約約定股東間的方潤方式，較為彈性。
然而，普通合夥之各合夥人，對於不足清償債務之數額應連帶負無限責任（民法第681條）。此意味者如果出資金額不夠賠償合夥的虧損，全體股東都要拿出自己的財產來填補合夥的虧損。考慮此部分的風險，在大部分的情況下，其實都不建議選擇用合夥的方式共同經營事業。 -
有限合夥
然而，台灣政府考量到增加創業者選擇組織型態的彈性，在104年06月24日公布「有限合夥法」，讓創業者，多了「有限合夥」選項。
有限合夥是介於一般合夥（全體成員都負擔無限責任）以及公司型態（全體股東都只負擔有限責任，針對所出的股款負責）之間之組織型態。有部分股東是無限合夥股東，要針對合夥的虧損負擔無限責任；而有部分的股東是負擔有限責任，只需要針對出資額的範圍負責（有限合夥法第4條第１項第2、3款）。此種設計大大降低了共同創業的風險。
由於有限合夥的分潤方式可以透過契約約定，相較於公司型態就為彈性（公司型態的特色會在文後說明），比較常發生在專案型的合作。譬如說：私募基金投資人集資共同投資特定事業，等待3-5年後就贖回資金，清算有限合夥；或是要拍電影、影集，共同集資後，等到作品完成後，再分潤贖回。
因此，創業者如果有任務型的專案想要進行，不妨可以考慮有限合夥的型態。
（二）公司
如果創業者企圖發展擴及全國甚至跨國的事業，較適合選擇公司作為事業態樣。因為公司是法人，具有法律所擬制的人格，如同自然人可以擁有自己的資產和負擔債務。所以公司的財產會和出資者（即股東）的財產區分，股東只就其出資的部分負責，承擔有限責任。
公司型態主要可分為：無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司和閉鎖型股份有限公司五種類型。但無限公司、兩合公司較不是創者者的主流選擇。以下只針對有限公司、股份有限公司和閉鎖型股份有限公司這三種作介紹。
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有限公司
有限公司是指「由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。」（公司法第2條第2款）有限公司的優點在於一人即可成立公司。
不過與股份有限公司相比，有限公司的「屬人性」較強，強調原始股東的同一性，不歡迎新股東加入。因此出資額會登記在公司章程上，有任何的出資額異動，都需要修改章程。
除此之外，有限公司出資額轉讓較不易。以非董事的股東而言，須其他股東表決權過半數同意才能轉讓出資額（公司法第111條第1項）；而董事則是其他股東表決權三分之二以上之同意，才能將出資之全部或一部，轉讓於他人（公司法第111條第2項）。不同意轉讓的股東，並有優先承買權（公司法第111條第3項）。
上述的限制導致有限公司在找新股東加入時相當的麻煩。較不利公司以股權對外交換資源，擴大規模。因此，有限公司比較適合沒有對外募資需求，或是股東結構單純的公司。 -
股份有限公司
股份有限公司是指「二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。」（公司法第2條第4款）
與有限公司強調「股東出資額」的概念不同，股份有限公司強調的是「股份」。而股份是以自由轉讓為原則（公司法第163條本文）。由於股份有限公司的股份轉讓較自由，便於後續股份的轉手，容易吸引外部資金投資挹注交換股權。
此外，再股份設計上，並有特別股和普通股的制度。可以讓每個股東所持有的股份條件有所區隔（如：表決權、分潤權等）滿足不同股東的需求。
另外值得一提的是，股份有限公司的組織結構嚴密。除了股東組成的股東會，還有負責執行公司業務的董事會，監督公司業務執行的監察人。透過法律規定的完整制度，去拘束公司的經營，較能保障投資人的權利。
因此，若創業者有長遠發展的規劃，想保有找外部股東加入，擴大公司規模的可能性；或想要針對不同的股東設計不同的股份類型，增加找到適合合作股東的機會；或是想要有比較完整的企業治理規範，都可以選擇股份有限公司作為事業態樣。
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閉鎖型股份有限公司
同樣是為了增加公司設立彈性的考量，台灣政府在104年也增訂了閉鎖型股份有限公司的型態。此種公司型態，是介於有限公司的屬人性以及一般股份有限公司強調股份概念的中間型態。
閉鎖型股份有限公司必須要在章程設定股份轉讓的限制，讓股東人不能自由轉讓股份（公司法第356條之5）。然而，其他的組織架構原則上都是適用股份有限公司的規定，對投資人的保障較周延。
除此之外，閉鎖型股份有限公司，有例外放寬可以讓股東用勞務或技術出資、簡化股東會開會程序（可以用書面表決）、取消股東的新股認購權等制度，讓創業家可以在初期更彈性的掌控公司的股權結構以及較低成本的經營公司。
因此，若想要確保團隊的同一性，又希望有股份有限公司利於對外募資的法律框架彈性經營，創業者可以選擇有更多自治空間的閉鎖性股份有限公司。
由於閉鎖型股份有限公司可以再轉換成一般型股份有限公司。創業者如果日後有解鎖的需要，也不用擔心。考慮到閉鎖型有限公司較重視股東間的穩定性，通常家族企業或是以信賴關係為基礎的新創業者，會比較喜歡選擇閉鎖型股份有限公司的架構。
新創法律各需要哪些類型的法律文件：股東協議與章程
新創法律中股東協議可以把大家的權利義務講清楚
無論是選擇何種創業型態，如果有兩人以上的股東，都一定要記得簽署契約，把大家的共識白紙黑字地寫下。
在合夥的情況下就是「合夥契約」；若在公司的型態下，就是「股東協議」。要透過這個協議把股東間的權利義務寫清楚，才不會讓雙方在合作後因為彼此的認知不同，導致後來的糾紛或是僵局。
舉例而言：新創公司剛設立的時候，可能跟技術人員約定，你不用出資，你把公司的產品開發好，我給你股份。結果公司設立後，根本產品沒有開發好，這名技術人員就離職了，但股份還在無法回收。這時候就會產生問題。
面對這種情形，就是必須要在給予股份前簽好股東協議談好分工，並談妥這種具有勞務性質的股份，是否用特別股的方式發放？是不是在特定條件下可以買回？以免導致不可逆的結果。
新創法律客製化的章程很重要
此外，如果是要設立公司型態，還需要設計公司章程。公司章程可以說是企業的根本。
很多創業者會喜歡在設立公司時找所謂的「章程範本」。章程範本在一人公司的情況下，不至於有太大的問題。但如果是兩人以上的公司，就會水土不服。
因為股份有限公司（包含閉鎖型），會有董事會和股東會的設計。今天公司董事會要設計一名、二名或三名董事都會有不同的條款。
如果公司要發行普通股或特別股也會有不同的設計。這個股份是要給創辦人？員工？給財務型投資人？給策略型投資人？給情感型投資人？都會在表決權數、分潤權數、買回條件、董事席次等等有不同的規劃。
若選擇閉鎖型股份有限公司，針對持股轉然限制和是否有勞務和技術出資的需求？也會有不同的設計。
因此，如果創業者已經選擇以公司作為創業的型態，都建議必須要諮詢律師全盤了解後，為自己的公司量身定做一套，才比較能夠避免潛在的糾紛，讓企業穩健發展。
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以上是有關創業時公司組織型態選擇的初步介紹。不同的組織型態也會牽涉到不同的出資方式、股利的發放工具、稅收計算等問題。除此之外，股東協議的撰寫眉角、章程設計的注意事項，也都是重要的問題。這些議題留待日後專文說明。如果你已經對於創業有一定的想法和需求，也歡迎和本所聯繫info@ozgoodwin.com，更深入的了解。